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從立法上講要建立起反就業(yè)歧視訴訟的法律體系，其核心是制定我國專門的《反歧視就業(yè)法》，而關于該法的制訂國外和我國香港地區(qū)都已經有了想當多的立法例可以借鑒，大陸有學者也在積極的奔走呼號，我們認為制定我國的反歧視就業(yè)法要注意到以下幾個問題：（江蘇公務員考試網www.5yxx.com）

第一，要明確規(guī)定什么是歧視。我們認為勞動就業(yè)歧視，是指不以勞動者的勞動能力、工作經驗、工作水平、專業(yè)技術等崗位所需的條件為作為錄用勞動者的條件，而是以與崗位工作性質沒有必要聯(lián)系的有關勞動者身份、性別、地域、身份、戶籍、種族、年齡、容貌或其他無關的條件為標準，對勞動者求職過程中進行的區(qū)別對待，即排斥某些群體的少數勞動者從事某些勞動崗位，限制、剝奪他們勞動的基本權利。換言之，構成勞動就業(yè)歧視的標準，是根據勞動崗位對勞動能力的歸類是否適當。如果用工單位的行為考慮了與勞動崗位對勞動能力的不相關的因素（例如，性別、宗教信仰、年齡、戶籍等）而排斥某些人群的勞動者，即為恣意而構成歧視；同樣，如果不考慮與勞動崗位對勞動能力相關的因素，而要求勞動者從事與其勞動能力不相適應的工作崗位（例如殘疾等），而借此排斥具有某些特征的人群，同樣構成歧視。

第二，應當明確規(guī)定典型的歧視類型，同時有原則條款進行兜底。一方面我們可以總結社會中比較典型的集中歧視進行有針對性的規(guī)定，比如身份、性別、地域、身份、戶籍、種族、年齡、容貌等，但同時我們也要留有應對社會發(fā)展變化帶來的新的歧視種類的條款，例如基因歧視[5]等，做到原則規(guī)定與具體規(guī)定相結合。

第三，和現行的法律協(xié)調，借鑒美國、香港等地區(qū)的經驗，設立類似“平等就業(yè)機會委員會”（EqualEmploymentOpportunityCommittee）的專門的機關進行管理。我國現行法律對就業(yè)歧視的問題雖然沒有具體明確的規(guī)定，但在勞動爭議的解決上有一套已經成型的制度，新的反就業(yè)歧視法如何與之相協(xié)調是一個主要的問題，同時根據國外的經驗我們建議設立一個專門的機構管理反就業(yè)歧視的相關問題，做好有人專司其責。

但是我們要看到，制定一部完善的反歧視就業(yè)法并不是一蹴而就的，并且即使建立了反歧視就業(yè)法的基本法也需要相關的法律配合。因此在此我們著重針對現行的法律提出改進立法，促進反歧視就業(yè)訴訟的建議。

1、在勞動法中引入締約過失責任。

我國民法早已經對締約過失責任進行了規(guī)定�，F行《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合問過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”早期的勞動合同是屬于民法的調整范圍。隨著商品經濟的發(fā)展，勞動合同逐漸脫離于一般民事合同。“勞動合同已不是一種完全意義上的合同，而是在契約自由原則基礎上滲透了國家公權力必要干預的、以社會利益為本位的合同。其目的是為了實現勞動關系的具體平等、結果平等和實質平等，使雙方的利益格局符合社會公共利益的要求。”[6]

即使如此，我們認為，勞動合同的本質并沒有發(fā)生變化，勞動合同是勞動者和用人單位之間自愿簽訂的，規(guī)定勞動關系雙方權利義務的協(xié)議。因而勞動合同和民事合同之間有著很多的一致性。勞動合同與民事合同都必須遵循當事人法律地位平等、協(xié)商一致原則，同時也應當貫徹《合同法》的其他基本原則如公平、自愿、誠實信用原則等。因此有學者提出，“勞動合同是作為債的合同異化物的合同，本屬地道的民事合同。”[7]將締約過失責任引入勞動法中，第一個效果就是如果勞動合同沒有締結成功而一方又存在過錯，則過錯方理應承擔締約過失責任。在雙方協(xié)商締約過程中，勞動者付出了大量的締約成本，如果用人單位不是依據合理的理由，而是存在歧視的行為而拒絕和勞動者簽約。勞動者可以以用人單位違反先合同的義務而提起訴訟，這個先合同義務是用人單位在簽訂勞動合同之前必須公平的選擇勞動者、必須尊重勞動者的平等就業(yè)權。

2、對事業(yè)勞動者的救濟給予明確的法律規(guī)范。

2000年中共中央組織部和人事部會同相關部分分別下發(fā)了《關于深化科研事業(yè)單位人事制度改革的實施意見》、《關于深化衛(wèi)生事業(yè)單位人事制度改革的實施意見》、《關于深化高等院校人事改革的實施意見》和《關于加快推進事業(yè)單位人事制度改革的意見》，在2002年國務院又批準了人事部提出的《關于在事業(yè)單位試行人事聘用制度的意見》，其改革的方向在于將三元化的勞動者就業(yè)機制轉化為二元制，即事業(yè)單位的勞動者將向兩個方向分流，一部分嚴格歸為行政法律關系，一部分則歸入社會法范圍，由勞動法調整，“改革后的事業(yè)單位的人事關系和勞動法調整的勞動關系已沒有本質區(qū)別。”[8]

2003年出臺的《關于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》可以視為對該趨勢的反映，該法規(guī)規(guī)定，事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理。[9]然而明顯的問題是對可訴范圍規(guī)定的得太窄，因為歧視產生的勞動糾紛的范圍很廣，僅僅規(guī)定辭職、辭退及履行聘用合同是不夠的，一旦發(fā)生諸如履行聘用合同以外的糾紛將又陷入無法可依的境地。同年，最高人民法院頒布了《關于審理事業(yè)單位人事爭議若干問題的規(guī)定》使人事部的《關于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》由沒有強制力缺乏訴訟價值的文件變得有了現實意義，但問題仍然沒有完全解決，核心問題是人事部所調整的人事關系的性質還沒有完全改變，所以在法律適用上還存在問題。

3、賦予公務員以司法救濟手段。

傳統(tǒng)的理論認為，行政機關對于公務員所作的行政決定、命令，屬于內部行政行為，司法機關無權管轄，公務員不能提起行政訴訟顯然是“特別權力關系理論”在實踐層面的體現，然而隨著人權理念內涵擴張及國際社會對人權的更加關注，這種理論的市場漸漸消褪，代之而起的是“特別法律關系理論”[10].“權利依賴救濟”[11]，有權利必有救濟，有權利而無救濟，即非權利。不論是原行政機關，或是上級行政機關或是監(jiān)察機關，由于主觀和客觀的因素影響，其救濟的公平性、公正性都不及訴訟救濟。僅有行政機關的救濟，而沒有司法的救濟，公務員的權利是不能獲得充分保障的。

我們建議在公務員相關的法律法規(guī)中規(guī)定司法救濟條款。在招錄公務員時，作出不予錄用或降低擬任之職的，相對人對此不服的，可提起行政訴訟。對辭退、開除決定不服的、因離退休、業(yè)績考評產生的財產請求權遭拒絕的，先經過行政復議之后可以提起行政訴訟。這樣即可對因為歧視行為導致公務員勞動權利受到侵害的情況進行訴訟救濟，使公務員的平等就業(yè)權利得到司法保護。

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