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1、憲法基本權(quán)利訴訟。

江蘇公務(wù)員考試網(wǎng)www.5yxx.com發(fā)布：在中國的法律淵源中，《憲法》具有最高法律效力的。是其他一切法律的母法。《憲法》關(guān)于公民基本權(quán)利之規(guī)定，不僅因?yàn)閷⑵渲糜谕�家機(jī)關(guān)權(quán)力之前而成為國家機(jī)關(guān)權(quán)力的基礎(chǔ)，而且其權(quán)利的地位與性質(zhì)。同樣構(gòu)成中國其他一切法律權(quán)利之淵源。自1954年9月20日中國頒布第—部，《憲法》及其實(shí)施以來，到1982年12月4日頒布并經(jīng)多次修改的現(xiàn)行《憲法》，都對公民基本權(quán)利作出了明確的規(guī)定。

國家機(jī)關(guān)同樣有義務(wù)依照遵守《憲法》規(guī)定，“基本權(quán)利至少是一種‘客觀的最高價值規(guī)范’，任何國家機(jī)構(gòu)皆不得抵觸”。[12]國家機(jī)關(guān)一方面在行使職權(quán)時不得逾越《憲法》確認(rèn)的基本權(quán)利界限；另一方面，當(dāng)個人憲法基本權(quán)利受到侵犯請求國家機(jī)關(guān)予以保障時，國家機(jī)關(guān)有義務(wù)積極地給予救濟(jì)，對侵犯基本權(quán)利案件進(jìn)行裁決，通過司法程序等形式，給受害人以法律上的救濟(jì)。從而使被侵犯的憲法基本權(quán)利得到救濟(jì)。

我們可以認(rèn)為，在現(xiàn)行法律條文缺乏對反歧視就業(yè)訴訟行為的有力支持時，運(yùn)用憲法基本權(quán)利進(jìn)行訴訟是一個極好的突破口。雖然對憲法訴訟理論的問題學(xué)界還有爭議，但在已有的最高人民法院的司法解釋中，明顯地包含著憲法可以作為法院裁判案件直接法律依據(jù)的先例。例如1988年最高人民法院在（88）民他字第1號《最高人民法院關(guān)于雇工合同工傷概不負(fù)責(zé)是否有效的批復(fù)》中指出：“經(jīng)研究認(rèn)為，對勞動者實(shí)行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利。張學(xué)珍、許廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)給予勞動保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，應(yīng)屬無效民事行為。”[13]

憲法可以作為法院裁判案件直接法律依據(jù)，意味著在其他法律找不到訴訟依據(jù)時我們可以借助憲法的最高效力提出訴訟。對反歧視就業(yè)訴訟而言，由于沒有一部反歧視就業(yè)法，許多案件都缺乏相應(yīng)的訴訟依據(jù)，原告無法主張自己的平等就業(yè)權(quán)受到了侵犯，如果利用憲法基本權(quán)利，這一問題即可得到解決。實(shí)踐中，在反歧視就業(yè)訴訟中已經(jīng)適用的憲法基本權(quán)利的有：

（1）勞動權(quán)：（憲法第42條）

在“莫尊通不服福清市人事局批準(zhǔn)教師退休決定侵犯勞動權(quán)”的行政案件中，受案法院針對行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)原告退休的行政行為的違法的理由，直接援引憲法基本權(quán)利勞動權(quán)作為確認(rèn)被指控的行政行為侵犯公民權(quán)利的依據(jù)，并據(jù)此判決行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，原告于l996午2月1日書面申請退休，并提供有關(guān)其身體無法正常工作的證明。1996年4月，原告又以口頭和書面形式申請撤回退休申請，稱其身體經(jīng)醫(yī)療恢復(fù)正常，可以繼續(xù)工作。1997年2月25日，被告仍然作出批準(zhǔn)原告退休的決定。原告以其申請退休時僅48歲，不符合退休申請條件，被告該行為侵犯了其勞動權(quán)為由，提出行政訴訟。一審法院駁回原告的訴訟，二審法院認(rèn)為：“被上訴人的批準(zhǔn)退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動權(quán)，是具體行政行為，行政相對人對此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院應(yīng)對此縣體行政行為進(jìn)行司法審查。”[14]

（2）社會生活保障權(quán)：（憲法第44條）（江蘇公務(wù)員考試網(wǎng)www.5yxx.com）

在“吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴上海市長寧區(qū)市政工程管理所恢復(fù)退休金待遇侵犯社會受益權(quán)案”行政案件中，受案法院對行政機(jī)構(gòu)對停止發(fā)放退休后犯罪的刑滿釋放人員退休金的行為進(jìn)行了審查，認(rèn)為侵犯了《憲法》第44條關(guān)于退休人員社會生活保障權(quán)的憲法基本權(quán)利，確認(rèn)被訴行為違法。并且在裁判文書中直接援引憲法條文制作法律文書。本案中原告吳粉女為被告上海市長寧區(qū)市政管理所職工。1982年退休后在被告處領(lǐng)取退休金。1989年10月被判處有期徒刑7年。1991年8月，被告對原告予以除名，并停發(fā)了退休金及其他錢物。1996年lo月15日，原告刑滿釋放，到被告處領(lǐng)取退休金，被告予以拒絕。原告向法院提起訴訟，認(rèn)為自己是被告的退休職工，退休期間因犯罪被判刑，現(xiàn)已刑滿釋放。請求被告恢復(fù)發(fā)放退休金。被告辯稱，原告在退休期間已被單位除名，不應(yīng)恢復(fù)退休金。受案法院認(rèn)為：“《中華人民共和國憲法》第四十四條明確規(guī)定，國家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休金待遇是公民享有的一項(xiàng)重要社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，它對于退休人員安居生活是一項(xiàng)主要的保障。被告因原告在退休期間犯罪而對其做出除名處理，顯屬不當(dāng)；在原告刑滿釋放后又拒絕給予退休金待遇，亦缺乏充足的根據(jù)和理由�，F(xiàn)原告要求被告給予退休金待遇，依法應(yīng)予支持。”

（3）平等權(quán)：（第33條）

“蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄公務(wù)員身高歧視案”被譽(yù)為“中國法院受理的憲法平等權(quán)利的第一案”。2001年12月23日，原告蔣韜看到成都某媒體刊登的中國人民銀行成都分行的招錄公務(wù)員廣告，其中規(guī)定招錄對象條件之一為“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，原告認(rèn)為這侵犯了公民的憲法權(quán)利，于是向武侯區(qū)人民法院提起行政訴訟，原告在起訴中寫道：“原告認(rèn)為。被告招收國家公務(wù)員這一具體行政行為，違反了《憲法》第33條關(guān)于”中華人民共和國公民在法律面前人人平等“的規(guī)定，侵犯了原告與其他身高不同的公民享有的平等擔(dān)任國家機(jī)關(guān)工作人員的平等權(quán)，剝奪了原告平等擔(dān)任國家機(jī)關(guān)公職的資格，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”[15]在“張先著訴蕪湖市人事局乙肝歧視案”中，由于缺乏明確的法律規(guī)定，代理人也引用了憲法基本權(quán)利進(jìn)行訴訟，原告認(rèn)為：“《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)》是一個違反憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章的原則，剝奪了原告的政治權(quán)利和通過擔(dān)任國家公務(wù)員所享有的勞動權(quán)利，侵犯了平等權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)的違法規(guī)范性文件，不具有人民法院參照適用的法律效力。”

可見，雖然憲法基本權(quán)利的法律效力問題還有不小的爭議，但就法律的適用性而言，憲法基本權(quán)利是目前為止在反歧視就業(yè)訴訟中比較有效的法律武器，運(yùn)用憲法基本權(quán)利進(jìn)行反歧視就業(yè)訴訟也取得了相當(dāng)?shù)某尚А．?dāng)然我們也期待我國憲法基本權(quán)利能盡快的反映到各部門法特別是反歧視領(lǐng)域的法律中。

2、法律原則訴訟。

由于立法者觀察能力有限，不可能預(yù)見未來發(fā)生的一切事情，也由于立法者表現(xiàn)手段有限，即使能預(yù)見將來一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來。[16]因此現(xiàn)行法律不可避免的存在法律漏洞（dielucke），即“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)”[17]簡言之就是“法官審理案件。在查明案件事實(shí)后、找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對本案沒有規(guī)定，這種情形叫做法律漏洞”。[18]在私法中，遇到法律漏洞可以通過類推的方法，或是對法律進(jìn)行擴(kuò)張解釋，但反歧視的問題不僅僅涉及私法問題，更多的是公法或至少是一個社會法的問題，因此不能簡單的適用法律解釋和類推。但是私法中運(yùn)用法律原則進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充的作法值得借鑒。

原則是人們主觀設(shè)定的一種判斷是非、正誤的具有一定彈性的界限。在法學(xué)中，法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則�？梢哉f法律原則是規(guī)則和價值觀念的匯合點(diǎn)。原則的特點(diǎn)是，“它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著令部社會關(guān)系或某—領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。在制定法律規(guī)則，進(jìn)行司法推理或選擇法律行為時，原則是不可缺少的，特別是遇到新奇案件或疑難案件。需要平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合法的解決辦法時，原則是十分重要的。”[19]民法中遇到法律漏洞可以直接適用誠實(shí)信用原則，其根據(jù)在于，“現(xiàn)代民法上，誠實(shí)信用原則屬于授權(quán)條款、立法者考慮到自己能力不足，難以預(yù)見社會生活中的各種案型。即使預(yù)見到了也難以一一作出具體現(xiàn)范。并且社會生活還處在急劇變動之中，將不斷出現(xiàn)—些新型的案件和千奇百怪的案件，因此預(yù)先設(shè)立誠實(shí)信用原則這樣的授權(quán)條款。授權(quán)法官應(yīng)用誠信用原則去裁判那些法律上沒有具體規(guī)定的案件。”[20]

法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類[21].反歧視就業(yè)的政策性原則是國家為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而做出的政治設(shè)計或決定。國家在反歧視就業(yè)領(lǐng)域的政策性原則主要有“國家創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，提高勞動報酬和福利”（憲法第42條）等；反就業(yè)歧視的公理性原則是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理�，F(xiàn)行法律中關(guān)于反歧視就業(yè)問題的公理性原則有“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”（憲法第33條）、“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利”（憲法第42條）、“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”（勞動法第3條）等。

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